Bahia: Justiça autoriza interrupção de gravidez sem chances de vida para o feto

Sofrimento desnecessário

A gestação de um feto que não possui chances de sobreviver fora do útero e cujo parto pode gerar problemas psicológicos para a mãe pode ser interrompida. O juiz substituto da Vara Crime, de Esplanada-BA, José Brandão Netto, teve esse entendimento ao julgar o pedido do Ministério Público em favor de uma mulher grávida de um feto diagnosticado com  síndrome de patau com cariótipo fetal.

O magistrado se baseou no  laudo médico . "Segundo o relatório médico de fls. 13, a “Paciente de 23 anos, G1, 29 semanas pela ultrassonografia de 1º trimestre apresenta restrição do crescimento intrauterino, holoprosenccefalia alobar, microftalma hipoletorismo, nariz com narina única, osso nasal ausente, Golf Ball em VE, e polidactilia bilateral em mãos. Tem diagnóstico de síndrome de patau com cariótipo fetal.
Segundo a literatura vigente, este diagnóstico, é definitivo e incompatível com a vida extrauterina ”, escreveu o juiz citando o laudo do médico.

O Código Penal Brasileiro permite a interrupção da gestação em casos no qual está em perigo a vida da mãe (aborto terapêutico) e de gravidez ocasionada por um estupro (aborto sentimental). Porém, seguindo pedido do Ministério Público, o juiz equiparou o caso à situação de fetos anencéfalos — cuja possibilidade de interrupção de gravidez foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.

Segue a decisão abaixo:


                                                  "D E C I S Ã O

Vistos, etc.

Feito sob gratuidade nos termos do art. 91 do NCPC c/c art.10,IV, da LEI estadual Nº 12.373 DE 23 DE DEZEMBRO DE 2011.

Trata-se de pedido de autorização judicial para a interrupção de gravidez, tendo em vista a constatação de feto com síndrome de patau com cariótipo fetal, em condição incompatível com a vida extrauterina.

Aduz o MINISTÉRIO PÚBLICO:

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO, agindo na defesa de direito indisponível de XXXXX vem requerer a V. Exa. a concessão de medida que objetiva a INTERRUPÇÃO TERAPÊUTICA DA GRAVIDEZ da referida senhora, pelo que passa a expor.

I – DOS FATOS

A Interessada, qualificada nos autos, se encontra na 29ª semana gestacional, havendo descoberto, quando se submeteu à ultrassonografia obstétrica (US), o diagnóstico de Síndrome de Patau por cariótipo fetal, o que foi ratificado através de uma segunda US, conforme abaixo explanado.

A Sra. XXX foi submetida, em 04 de janeiro de 2018, na Cínica DNA, a exame de Cariótipo Clássico, solicitada pela médica XXXX, ocasião em que se constatou a ausência a síndrome de Patau, por cariótipo fetal, o que fez com que o médico Dr. XXXX  concluísse pela incompatibilidade da vida extrauterina.

Outro exame, realizado na CALIPER, também constatou a gestação de 24 semanas (à época em que foi realizado), e feto com restrição de crescimento, holoprosencefalia alobar, microftalmia, hipotelorismo, nariz com narina única, osso nasal ausente, golf ball em ventrículo esquerdo e polidactilia bilateral em mãos.

Ambos os exames, portanto, convergiram ao diagnóstico de que o feto gerado pela Sra. XXXX é incompatível com a vida extrauterina.

Assim, orientados pelos médicos que realizaram as USs nas unidades de saúde acima citadas, a Sra. XXX e o companheiro desta - Sr. XXX este na condição de genitor do feto analisado, após serem devidamente esclarecidos pelos médicos, optaram pela antecipação do parto, com o escopo de evitar risco à saúde e o comprometimento psicológico da gestante, momento em que solicitaram ao Ministério Público a adoção de providências visando à obtenção da autorização judicial para a realização do procedimento terapêutico.

(...)

O Ministério Público Estadual juntou aos autos relatórios médicos, laudos de exames de ultrassom e documentos pessoais, comprovando a gravidez e malformação do feto da gestante XXX 

DECIDO.

O artigo 128 do Código Penal, que serve de fundamento para o pedido, prevê casos em que não se pune o aborto praticado por médico:

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; É o chamado aborto “necessário” ou “terapêutico”.

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Já neste inciso, trata-se do aborto “humanitário”, “sentimental”, “ético” ou “piedoso”.

Além dessas duas hipóteses, temos mais duas criadas pelo STF: Interrupção da gravidez de feto anencéfalo e Interrupção da gravidez no primeiro trimestre da gestação.

Na interrupção da gravidez de feto anencéfalo, O STF, na ADPF 54/DF, criou uma nova exceção e decidiu que a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta atípica (Plenário. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12/4/2012). Assim, realizar aborto de feto anencéfalo também não é crime.

Já na interrupção da gravidez no primeiro trimestre da gestação, a 1ª Turma do STF, no julgamento do HC 124306, decidiu pela possibilidade de em admitir mais exceção: a interrupção da gravidez nos 3 primeiros meses da gestação provocado pela própria gestante (art. 124) ou com o seu consentimento (art. 126), o que também não seria crime (HC 124306/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/11/2016. Info 849).

Assim, muito se vem discutindo sobre a possibilidade de autorizar-se a interrupção da gravidez, ou a antecipação terapêutica do parto, em casos como este retratado nos autos, quando, por malformação do feto, não se mostra viável o desenvolvimento de uma gestação apta a gerar uma criança com vida.

Verificando-se que a morte do concepto, após o parto, é evento certo, sendo que, no atual estágio de desenvolvimento da medicina, não há recursos que possam garantir uma sobrevida prolongada à criança, não há como impor à gestante o sacrilégio de carregar em seu ventre um feto inviável, apenas por preciosismo legislativo.

Na verdade, tal qual os anencéfalos, conforme já decidiu o STF, no julgamento da APF nº 54, o concepto informado nos autos, portador de síndrome de patau com cariótipo fetal, está diagnosticado com vida extrauterina inviável, consoante relatórios médicos anexos

A inviabilidade da vida após o nascimento, nesses casos, é notória, já foi objeto de ampla discussão no Supremo Tribunal Federal.

Vejamos o que decidiu o STF, no julgamento da APF 54, ao descriminalizar o aborto eugênico, ou aborto terapêutico, para os casos de concepto sem viabilidade extrauterina, devidamente atestada por médico especializado, como sói ser o caso dos autos.

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Código Penal, contra os votos dos Senhores Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello que, julgando-a procedente, acrescentavam condições de diagnóstico de anencefalia especificadas pelo Ministro Celso de Mello; e contra os votos dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso (Presidente), que a julgavam improcedente. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Dias Toffoli. (ADPF nº 54. Data de Julgamento Final Plenário, 12.04.2012, Data de Publicação da Decisão Final Acórdão, DJ 30.04.2013).

A Corte da Cidadania já havia decidido pela autorização do aborto eugênico, quando o relator, o então presidente da Corte Min. Barros Monteiro, destaca a decisão do ministro Arnaldo Esteves Lima, segundo a qual “diante de uma gestação de feto portador de anomalia incompatível com a vida extrauterina, como no caso dos autos, a indução antecipada do parto não atinge o bem juridicamente tutelado, uma vez que a morte desse feto é inevitável, em decorrência da própria patologia”.

O eminente relator ressaltou, ainda, que não se trata de eliminação de feto indesejado pelos pais. “Deixando de lado toda a discussão religiosa ou filosófica, e também opiniões pessoais, a questão toda gira em torno da inviabilidade de vida do feto fora do útero materno e de proteção à saúde física e psicológica da mãe, bem jurídico este também tutelado pelo legislador constitucional e ordinário, no próprio artigo 128, inciso I, do Código Penal, que não pode ser menosprezado pelo Poder Judiciário” (STJ - Habeas Corpus nº 086835 – Rel. Min. Barros Monteiro, p. 07/08/07).

No caso dos autos, volvendo à síndrome de patau com cariótipo fetal, Ministério Público comprova a anomalia do concepto, constatada na realização do exame de ultrassom morfológico fetal. Segundo o relatório médico de fls. 13, “Paciente de 23 anos, G1, 29 semanas pela ultrassonografia de 1º trimestre apresenta restrição do crescimento intrauterino, holoprosenccefalia alobar, microftalma hipoletorismo, nariz com narina única, osso nasal ausente, Golf Ball em VE, e polidactilia bilateral em mãos. Tem diagnóstico de síndrome de patau com cariótipo fetal.

Segundo a literatura vigente, este diagnóstico, é definitivo e incompatível com a vida extrauterina ”

Nesse contexto, negar a possibilidade de interrupção da gravidez representaria extrema crueldade com a gestante, com alto risco de vida na manutenção da gestação e com grave comprometimento psicológico, na medida em que, além dos riscos da gravidez, no presente caso haveria violação ao princípio constitucional da dignidade humana (art.1º da CF).

Não se trata de aborto propriamente dito, uma vez que, com a expelição do feto, portador de síndrome de patau com cariótipo fetal ocorreria, fatalmente, a cessação da vida – independentemente da interrupção da gravidez, que ora se requer.

Até o início de 2012, essas interrupções, embora possíveis, dependiam de pedidos judiciais individualizados e que, a depender do juiz e suas convicções, poderiam ver seus pleitos atendidos ou não. No entanto, esse panorama mudou quando em 30 de abril de 2012, o STF julgou o ADPF 54 e decidiu pela possibilidade jurídica de se interromper gravidez de feto inviável por anencefalia.

A interrupção da gravidez em apreço, assim a autorizada pela decisão do STF, no julgamento da ADPF nº 54, para feto anencéfalo, como hipótese de aborto, pode ser definida como causa de excludente de ilicitude, já prevista no Código Penal, por ser comprovado que a gestação de feto com síndrome de patau com cariótipo fetal é perigosa à saúde da gestante e incompatível com sobrevida extrauterina.

Outrossim, a síndrome de patau com cariótipo fetal foi atestada por laudos com diagnósticos produzidos por médicos distintos e segundo técnicas de exames atuais e suficientemente seguras.

Comungo do entendimento de que a regra do Código Penal é a vedação do aborto, porém a hipótese dos autos, assim como para os fetos anencéfalos, está compreendida entre as excludentes de ilicitude, estabelecidas pelo Código Penal. Consoante o CP, o aborto não é punido em duas situações: quando não há outro meio de salvar a vida da mãe (aborto necessário ou terapêutico) e quando a gravidez é resultante de estupro, caso em que se requer o consentimento da gestante, porque a intenção é proteger a saúde psíquica dela.

Porém, o que era inimaginável para o legislador de 1940 (ano da edição do Código Penal), em razão das próprias limitações tecnológicas existentes, tornou-se possível com o avanço das técnicas de diagnóstico, sendo comum e relativamente simples descobrir a síndrome de patau com cariótipo fetal, de modo que a não inclusão na legislação penal dessa hipótese de excludente de ilicitude pode ser considerada uma omissão legislativa, não condizente com o Código Penal e com a própria Constituição.

“Nesse contexto, é necessário impingir efetividade ao princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior do ordenamento jurídico, do qual emanam todos os demais, e objetivo central da República, nos termos do art. 1º, III, da Constituição Federal. Evidente que configura clara afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana submeter a gestante a sofrimento grave e desnecessário de levar em seu ventre um filho que não poderá sobreviver. Salutar, ainda, a transcrição do pronunciamento do Ministro Joaquim Barbosa, relator do HC 84.025-6/RJ, se não, veja-se:"Em se tratando de feto com vida extra-uterina inviável, a questão que se coloca é: não há possibilidade alguma de que esse feto venha a sobreviver fora do útero materno, pois, qualquer que seja o momento do parto ou a qualquer momento que se interrompa a gestação, o resultado será invariavelmente o mesmo: a morte do feto ou do bebê. A antecipação desse evento morte em nome da saúde física e psíquica da mulher contrapõe-se ao princípio da dignidade da pessoa humana, em sua perspectiva da liberdade, intimidade e autonomia privada? Nesse caso, a eventual opção da gestante pela interrupção da gravidez poderia ser considerada crime? Entendo que não, Sr. Presidente. Isso porque, ao proceder à ponderação entre os valores jurídicos tutelados pelo direito, a vida extra-uterina inviável e a liberdade e autonomia privada da mulher, entendo que, no caso em tela, deve prevalecer a dignidade da mulher, deve prevalecer o direito de liberdade desta de escolher aquilo que melhor representa seus interesses pessoais, suas convicções morais e religiosas, seu sentimento pessoal."¹

Havendo diagnóstico médico definitivo atestando a inviabilidade de vida após o período normal de gestação, a indução antecipada do parto não tipifica o crime de aborto, uma vez que a morte do feto é inevitável, em decorrência da própria patologia².

"É a vida que faz o Direito e não o Direito que faz a vida. A ausência de lei expressa não significa que o Judiciário não possa autorizar a interrupção da gravidez quando a vida fora do útero se mostra absolutamente inviável e constitui risco à saúde da gestante. Afrontaria elementar bom senso exigir que a mulher prossiga agasalhando em seu ventre feto absolutamente inviável. Permitir a interrupção da gravidez, em casos assim, exalta a prevalência dos valores da dignidade humana, da liberdade, da autonomia e da saúde, em absoluta consonância com os parâmetros constitucionais”³

Assim, entendo pela atipicidade da conduta, como já decidiu o TJRJ, no HC 00051824520128190000 RJ 0005182-45.2012.8.19.0000, verJbis:

“IMPETRANTE: DR.NILSOMARO DE SOUZA RODRIGUES-D/P8363111, PACIENTE: JAQUELINE ALVES DE LIMA, Autoridade coatora: 4ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE DUQUE DE CAXIAS Publicação 28/05/2012 18:14 EMENTA AÇÃO CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA INTERRUPÇÃO DE GRAVIDEZ. DIAGNÓSTICO DE ANENCEFALIA FETAL. INDEFERIMENTO PELO JUÍZO IMPETRADO, AO ARGUMENTO DE FALTA DE AMPARO LEGAL. CABIMENTO DA AÇÃO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. JURISPRUDÊNCIA RECENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE CABIMENTO DE HABEAS CORPUS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO CABIMENTO DA AÇÃO CONSTITUCIONAL. ANTEPROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RESTRIÇÃO DE LEGE FERENDA. INTERPRETAÇÃO AMPLA DO CABIMENTO DO WRIT PARA SALVAGUARDAR GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA NORMA INCRIMINADORA. RISCO À LIBERDADE AMBULATORIAL. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. APONTADA ILEGALIDADE DIANTE DA DECISÃO FUNDAMENTADA DE FORMA INSUFICIENTE. PÓS-POSITIVISMO. APLICAÇÃO DE PRINCÍPIOS, COMO DECORRÊNCIA DA REGRA INSCULPIDA NO ARTIGO 4º DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DE DIREITO BRASILEIRO (DECRETO-LEI Nº 4657/42) E DO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DE APRECIAÇÃO DA PRETENSÃO DA REQUERENTE PELO PODER JUDICIÁRIO (ART. 5º, XXXV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO (PREÂMBULO, ARTIGOS 1º, INCISO III; 3º, INCISO I; 5º, CAPUT E INCISOS III E VI; 6º; 196; 226, § 7º). LIMINAR PARCIALMENTE REFERENDADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF Nº 54 DETERMINANDO A SUSPENSÃO DOS PROCESSOS SOBRE O TEMA. ARTIGO 5º, § 3º DA LEI Nº 9882/99. URGÊNCIA NAS DECISÕES ENVOLVENDO AUTORIZAÇÕES JUDICIAIS PARA INTERRUPÇÃO DE GESTAÇÕES DE FETOS ANENCÉFALOS. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO. BREVE RESUMO DA ADPF Nº 54/94. CONSIDERAÇÕES TÉCNICO-CIENTÍFICAS SOBRE ANENCEFALIA. NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 128 DO CÓDIGO DE PENAL, PROPOSTA E JÁ APROVADA PELA COMISSÃO DE JURISTAS INSTITUÍDA PELO SENADO FEDERAL PARA ELABORAÇÃO DE ANTEPROJETO DE CÓDIGO PENAL. DENIFIÇÃO MÉDICA DE ANENCEFALIA. REFERÊNCIAS HISTÓRICAS SOBRE O ABORTO. ABORTO NO DIREITO COMPARADO. PROJETOS DE LEI NO BRASIL. DECISÕES JUDICIAIS SOBRE O TEMA. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DIVERSIDADE DE FUNDAMENTOS PARA CONCESSÃO DO WRIT. ATIPICIDADE DA CONDUTA. EQUIPARAÇÃO DA ANENCEFALIA AO CONCEITO DE MORTE ENCEFÁLICA PARA FINS DE TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS (LEI Nº 9434/97). DIVERGÊNCIA DA LITERATURA MÉDICA A RESPEITO DO TEMA, EM RAZÃO DO FUNCIONAMENTO DO TRONCO CEREBRAL DO FETO ANENCÉFALO. INCOMPATIBILIDADE COM O CONCEITO DE VIDA ADOTADO PELO DIREITO CIVIL. INSUFICIÊNCIA DO FUNDAMENTO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. LIÇÕES DA DOUTRINA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. ARTIGO 128 DO CÓDIGO PENAL. CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE. PONDERAÇÃO DE INTERESSES. CONGRUÊNCIA DO SISTEMA JURÍDICO. ABORTO TERAPÊUTICO E ABORTO SENTIMENTAL. PREVALÊNCIA DO DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA, PSÍQUICA, MORAL E SOCIAL DA GESTANTE QUE DEVE SER ESTENDIDA À HIPÓTESE DE ANENCEFALIA, PORQUE INVIÁVEL A VIDA EXTRAUTERINA. EXCULPANTES PENAIS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. PROIBIÇÃO DE SUBMISSÃO A TORTURA, TRATAMENTO DESUMANO OU DEGRADANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. CONCESSÃO DA ORDEM.”

Diante do exposto, acolho o pedido ministerial e julgo procedente o pedido inicial (art.355,I do CPC), por entender tratar-se de conduta atípica, para AUTORIZAR O PROCEDIMENTO COM VISTAS AO ABORTAMENTO, cuja eleição ficará a exclusivo critério médico. Com o trânsito em julgado, expeça -se o alvará respectivo, certo que o procedimento deverá ser levado a efeito, de preferência, por estabelecimento hospitalar público e, se privado, desde que credenciado pelo Poder Público. Após, dê-se baixa e arquivem -se os autos

P. R. I.

Cumpra-se, com urgência.

Ciência ao Ministério Público.

Em seguida, com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

ESPLANADA,BA, 28-02-18

       JOSÉ DE SOUZA BRANDÃO NETTO

      JUIZ SUBSTITUTO

1https://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/534340964/andamento-do-processo-n-00306165920178140401-09-01-2018-do-tjpa?ref=topic_feed

2STJ - HABEAS CORPUS HC 56572 SP 2006/0062671-4 (STJ)

3Esses foram os termos do fundamento dado pela 13ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo para autorizar a interrupção de gravidez de uma mulher que estava na 16ª semana de gestação (https://www.conjur.com.br/2011-fev-24/tribunal-paulista-autoriza-interrupcao-gravidez-feto-anencefalo)