Apesar de o STF considerar proibição da liberdade provisória inconstitucional, como estavam ausentes, no caso, os requisitos do benefício, justiça negou o pedido da defesa

"OCORRÊNCIA OU IPL Nº 14073/14

INVESTIGADO: XXXXX

FATO EM TESE: ART. 33 DA LEI 11343/06

Decisão

Recebido o pleito em Plantão Judiciário (Provimento de nº 005/2012-CCI, Resolução nº71/09/CNJ e Resolução de nº06/2011 do TJBA).

Trata-se de pedido de restituição de liberdade em favor de XXXXX, que foi preso no dia 26/12/14, na cidade de FEIRA DE SANTANA, por ter sido encontrado na posse de quase meio kg de substância entorpecente, popularmente, conhecida como “maconha”, quando estava pilotando sua moto.

A conduta foi tipificada, preliminarmente, no art. 33 da Lei 11343/06. 

O estado de flagrância restou configurado, consoante art. 5°, LXI, da Constituição Federal e arts. 301 e 302, do Código de Processo Penal. 

O MP requereu o indeferimento do pedido da defesa.

É o breve relato.

O instituto da prisão preventiva, com as alterações legais trazidas pela lei n.º 12.403/11 passou a ser possível, em regra, apenas nos casos de prática de crimes com pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos.

A prisão preventiva, com as alterações legais trazidas pela lei n.º 12.403/11, passou a ser possível, desde que presentes seus 03 fatores: a) prova da existência do crime (materialidade); b) indícios suficientes de autoria + “c”) elemento variável (periculum libertatis): c-1) garantia da ordem pública; ou c-2) garantia da ordem econômica; ou c-3: conveniência da instrução criminal; ou c-4): PARA aplicação da lei penal, nos termos art. 312 do CPP¹.

O preso foi flagranteado, pela autoridade policial, que enquadrou o caso como “tráfico de drogas”, cuja pena máxima cominada, em abstrato, é superior a 4 anos, sendo possível, pois, a decretação da prisão preventiva.

Em plantão judiciário, o Estado-Juiz já havia convertido a prisão em flagrante em prisão preventiva, conforme, decisão datada de ontem, não havendo nenhum fato novo apontado pelo Ilmo defensor do investigado, que foi preso portando quase meio quilo de maconha, para ensejar revisão do decisum anterior, que fica, desde já, mantido.

Por sua vez, o Art. 44 da referida lei giza que “Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”

A lei é clara ao vedar a liberdade provisória para quem responde por crime de tráfico de drogas.

A resolução 5, de 2012, do Senado, publicada em 16 de fevereiro de 2012, suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, verbis:

RESOLUÇÃO Nº 5, DE 2012. Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

O Senado Federal resolve:

Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

A mesma expressão já tinha sido declarada inconstitucional em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus 97.256/RS, em 1 de setembro de 2010.

A publicação da Resolução n. 5/2012 (DJe 16/02/2012) decorreu do julgamento do HC 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto, Plenário, julgado em 1º/09/2010, DJe 16/12/2010 pelo Supremo Tribunal Federal, do comando inserido no art. 52, X, da Constituição da República (Art. 52 - Compete privativamente ao Senado Federal: X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal) e das disposições contidas no Regimento Interno do Senado (arts. 386 a 388).

O STF decidiu ser possível a conversão de penas privativas de liberdade em restritivas de direito aos condenados pelo crime de tráfico de entorpecentes e declarou inconstitucionais trechos do art. 33, § 4º e do art. 44, caput, da Lei n. 11.343/2006 (“Lei de Drogas”), mas somente a passagem “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”.

A declaração incidental de inconstitucionalidade, como a ocorrida no HC 97.256/RS, gera efeitos, sob o prisma subjetivo, inter partes (apesar de ganhar força a tese da “abstrativização” do controle difuso, tema ainda pendente de julgamento no Supremo).

A resolução editada pelo Senado somente se aplica às decisões proferidas pelo STF no controle difuso-incidental de inconstitucionalidade (RISTF, art. 178) e “serve”, apenas, para que aquela declaração de inconstitucionalidade, inter partes, ganhe efeitos erga omnes, mas somente o Senado pode suspender a execução da lei que foi “declarada” inconstitucional incidentalmente pelo STF.

No caso, em que pese o Supremo vir decidindo como inconstitucional a vedação da liberdade provisória prevista no art.44 da Lei 11343/06, o Senado não emitiu resolução sobre “vedação à liberdade provisória” e os posicionamentos do STF sobre o tema foram incidentais, por via de defesa, não foram em controle concentrado de constitucionalidade. Somente as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade,nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, obrigam todo o Poder Judiciário a obedecê-la, enquanto isso não ocorrer, fica a decisão do STF dependendo de Resolução do Senado, além disso, repito, a Resolução nº5/12 do Senadonão abrangeu “a vedação da liberdade provisória”, e só extirpou do ordenamento a vedação “da conversão em penas restritivas de direitos”.

Mas será que eu estou inventando teses? O que estamos fazendo é cumprir a CF/88, que reza em seu art. 102, §2º:

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade da Lei ou ato normativo do poder público pelo STF, esta terá eficácia de coisa julgada somente entre as partes do processo donde o incidente foi arguido e aos processos afetados com repercussão geral.

Julgado o recurso pelo Supremo Tribunal Federal, este comunica formalmente o Senado Federal que no caso deu pela inconstitucionalidade da norma “ “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, conforme prescreve o art. 52, inciso X, da CF.

“Dessa forma, a lei declarada incidenter tantum inconstitucional pelo STF, continua válida e eficaz para as demais pessoas até que o Senado suspenda sua executoriedade, esta manifestação “... não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos” (SILVA, 1999, p. 54).http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9308 “

Nós do Poder Judiciário, precisamos deixar de ser “submissos” ao garantismo exagerado do Brasil, pois, coincidência, ou não, quanto mais cresce o tal garantismo, mais a violência campeia, tendo o País, triste taxa de quase 60 mil homicídios por ano, sendo a maioria dos casos relacionados ao tráfico de drogas.

Segundo o próprio STF, em outro julgamento, o “efeito disruptivo e desagregador do tráfico de drogas, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis a refletir na análise dos casos concretos.”

Também assim já decidiu o STJ:

“STJ - HABEAS CORPUS HC 251140 RJ 2012/0167227-8 (STJ) Data de publicação: 21/06/2013 Ementa: HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NÃO CONHECIMENTO.(...). 2. Hipótese em que não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida. A prisão provisória é medida odiosa, reservada para os casos de absoluta imprescindibilidade, demonstrados os pressupostos e requisitos de cautelaridade. Na hipótese, estando a prisão fundamentada no risco concreto de reiteração delituosa e na gravidade concreta dos fatos,cifrada na significativa quantidade de droga apreendida com o paciente (245 gramas de maconha), evidencia-se o risco para ordem pública. Ademais, a sentença ressaltou o fato de ter permanecido o paciente preso durante a instrução. 3. Habeas corpus não conhecido”.

Assim, pela quantidade de droga encontrada, pondo risco à ordem pública, associada à vedação legal da liberdade provisória para agentes responsáveis por tais delitos e presentes os requisitos autorizadores da custódia preventiva, indefiro o pedido de restituição da liberdade.

Autue-se intimem-se.

Ciência ao Ministério Público.

CONCEIÇÃO DA FEIRA-BA, 29-12-14

Juiz DE Direito PLANTONISTA"

1NUCCI, Guilherme de Souza, Prisão e Liberdade, 2011, ED: RT.