STJ adota teoria da asserção para verificação das condições da ação

Por José Brandão Netto*

A respeito das teorias que explicam as condições da ação, observamos que há a teoria da exposição (ou da comprovação)  e a da asserção.

Ainda que não haja respaldo legal, o  STJ adota a segunda conforme o julgado abaixo, que confirma sua jurisprudência, verbis: 

PROCESSO	REsp 1.705.311-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 09/11/2017, DJe 17/11/2017
	Ação de obrigação de fazer. Condições da ação. Teoria da asserção. Plano de saúde coletivo. Rescisão unilateral. Destinatário final do serviço. Legitimidade ativa.

DESTAQUE
O beneficiário de plano de saúde coletivo por adesão possui legitimidade ativa para se insurgir contra rescisão contratual unilateral realizada pela operadora.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
De início, observa-se que, consoante o entendimento consolidado do STJ, as condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção (REsp 1.605.470-RJ, Terceira Turma, DJe 01/12/2016; REsp 1.314.946-SP, Quarta Turma, DJe 09/09/2016), razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade ativa, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o autor pode ser o titular da relação jurídica exposta ao juízo. Na hipótese em exame, ante a rescisão unilateral do contrato pela operadora, o beneficiário pretende garantir o direito de se manter no plano de saúde coletivo por adesão. Assim, o exame da legitimidade ativa para pleitear a referida manutenção deve se verificar em abstrato, à luz da Lei dos Planos de Saúde (Lei n. 9.656/1998 – LPS), acerca da relação jurídica própria dos contratos celebrados sob o regime coletivo. Cabe considerar que o raciocínio segundo o qual os contratos dessa modalidade caracterizam-se como uma estipulação em favor de terceiro (REsp 1.510.697-SP, DJe 15/06/2015), autoriza o usuário de plano de saúde coletivo a ajuizar individualmente ação contra a operadora para questionar abusividades do contrato, independente de a contratação ter sido intermediada pela pessoa jurídica a qual está vinculado. A perplexidade surge, entretanto, quando a ação judicial não questiona apenas específicas cláusulas contratuais tidas por abusivas (v.g. reajuste de mensalidade, exclusão de coberturas), mas a própria viabilidade de manutenção do contrato contra a rescisão unilateral realizada pela operadora. Na primeira hipótese, a cláusula contratual pode afetar apenas um pequeno grupo dentro da coletividade de beneficiários. Por outro lado, a rescisão do contrato afeta indistinta e necessariamente todos os beneficiários do plano de saúde coletivo. Em situações desse jaez, é importante observar que a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) estabeleceu por meio de Resolução Normativa que os contratos coletivos por adesão ou empresarial "somente poderão ser rescindidos imotivadamente após a vigência do período de doze meses e mediante prévia notificação da outra parte com antecedência mínima de sessenta dias" (art. 17, parágrafo único, da RN 195/2009). De qualquer modo, frise-se que a legitimidade ativa ad causam restringe-se ao exame puramente abstrato da titularidade dos interesses envolvidos na lide, ao passo que a instrução probatória a definir a procedência ou improcedência do pedido diz respeito ao mérito e não às condições da ação. Por meio dessa perspectiva, é possível aferir da afirmação contida na petição inicial, que o beneficiário é titular do interesse juridicamente protegido afirmado na pretensão, ao passo que a operadora do plano de saúde é a titular do interesse que se opõe à sua pretensão. Nessa ordem de ideias, à luz da teoria da asserção, e ante a possibilidade de a rescisão unilateral do contrato ser abusivamente praticada pela operadora, o beneficiário final do plano de saúde coletivo está autorizado a ajuizar a ação para questionar o ato tido por ilegal.

Sobre o tema, assim se manifesta Elpidio Donizete:

"Para tanto, formaram-se duas grandes teorias sobre o assunto, quais sejam, a teoria da exposição e a da asserção. Analisaremos as duas proposições com as devidas adaptações, a fim de adequá-las ao novo CPC, que eliminou o conceito de “condição da ação”.

Basicamente, a teoria da exposição – que prefiro designar por teoria da comprovação – admite que as condições da ação (agora tratadas como requisitos necessários à concretização da tutela de mérito) devam ser demonstradas pela parte, que pode, para tal desiderato, valer-se da produção de provas para formar o convencimento do juiz.

A seu turno, a teoria da asserção assenta-se no fundamento de que a legitimidade e o interesse processual são verificados apenas pelas afirmações ou assertivas deduzidas pelo autor na petição inicial (ou, no caso de reconvenção, pelo réu). Para tal mister, deve o juiz analisar preliminarmente a causa, admitindo as assertivas da parte autora como verdadeiras. Nada impede que, depois de reputadas presentes esses requisitos, eventualmente, verifique-se que o direito alegado na inicial não existia, o que implicará a extinção do processo com resolução do mérito, mais precisamente com a improcedência do pedido do autor; não será, como se vê, hipótese de extinção sem resolução do mérito.

Conquanto forte corrente doutrinária, integrada por juristas como Ada Pellegrini Grinover, Liebman e Cândido Rangel Dinamarco, sustente a aplicabilidade da teoria da exposição, creio que a teoria da asserção adapta-se melhor à concepção abstrata do direito de ação, o que constitui fundamento suficiente para sua aplicação. Isso porque, o direito de demandar em juízo não está vinculado a qualquer prova, tanto que, mesmo que se considere ausente o interesse ou a legitimidade, terá havido processo e, consequentemente, exercício – ainda que ilegítimo – do direito de ação.

Deve-se acrescentar que, de acordo com o disposto no § 3º, do art. 485, o juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado, a ausência de legitimidade ou de interesse processual (inciso VI). Não há, destarte, preclusão para o órgão judicial acerca do exame de tais requisitos, com a ressalva de que, se tal decisão tiver sido objeto de recurso, “não pode mais o juiz voltar atrás na sentença, pois estaria violando uma decisão proferida por um órgão hierarquicamente superior” (https://portalied.jusbrasil.com.br/artigos/319946496/teorias-da-exposicao-e-da-assercao).

"Apesar do respaldo doutrinário significativo e de inúmeras decisões judiciais acolhendo-a, o NCPC não consagrou a teoria da asserção, mantendo-se neste ponto adepto à teoria eclética" ( Daniel Amorim Assumpção Neves, O NCPC comentado, Editora : Juspodium,  2016 p.43), isso porque  mantém a legitimidade e o interesse de agir como hipótese de extinção do processo sem resolução do mérito.

Apesar de o NCPC ter extinto as condições "como instituto processual autônomo", o Codex não adotou a teoria abstrata da ação.

Nada obstante, o STJ tem adotado, como visto supra, a teoria da asserção.

Sintetizando sobre  TEORIA DA ASSERÇÃO:

1) Sendo possível o juiz mediante uma cognição sumária perceber a ausência de uma ou mais condições da ação: não haverá resolução do mérito (art. 485,VI, NCPC).

2) Se, no caso concreto, o julgador precisar de uma maior verificação (comprovação), para então decidir sobre a presença ou não das condições da ação, "não mais haverá tais condições da ação (que perdem essa natureza a partir do momento em que o réu é citado), passando a ser entendidas como matéria de mérito: sentença com resolução do mérito - rejeição do pedido do autor (art. 487, I, do NCPC)", diz Flávia Teixeira Ortega ( https://draflaviaortega.jusbrasil.com.br/noticias/422685152/qual-a-teoria-da-acao-adotada-pelo-stj-e-pelo-novo-cpc).

José Brandão Netto8*
Juiz de Direito no Juizado Cível e Criminal de Cícero Dantas_BA, auxiliando na Comarcas de Esplanada-BA
Professor de Teoria Geral do Processo na FTC
Posgraduado em Direito penal e processo penal pelo faculdade Damásio de Jesus
Posgraduado  em Direito Eleitoral pela Faculdade Baiana de Direito em parceria com o TRE/BA
Posgarduado pela EMAB em Atividade Judicante
Ex-Advogado da União- AGU ,
Ex-delegado de Polícia/BA
Ex-acadêmico da ANP após aprovação em concurso para o cargo de Delegado da PF
Aprovado em concurso de analista do MPU