Ao converter prisão em flagrante em prisão preventiva o juiz não age de ofício

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Publicado por Canal Ciências Criminais

há 3 anos

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Por Francisco Sannini Neto

No dia 04 de julho de 2011 entrou em vigor a Lei 12.403/2011, que alterou significativamente o Código de Processo Penal no que se refere às prisões e medidas cautelares diversas.

O objetivo deste artigo é facilitar o entendimento do leitor em relação às mudanças ocorridas, mais especificamente no ponto que trata da prisão preventiva ora denominada de convertida, resultante da conversão de prisão em flagrante anteriormente decretada pelo delegado de polícia.

Antes, porém, é mister consignar que com essa inovação legislativa a prisão preventiva transformou-se na extrema ratio da ultima ratio, vez que só deve ser adotada em último caso, nas hipóteses em que as demais medidas cautelares se mostrarem insuficientes ou inadequadas, nos termos do artigo 282, do Código de Processo Penal, o que, vale dizer, está absolutamente de acordo com o princípio da presunção de não-culpabilidade.

Note-se que o referido dispositivo legal constitui uma espécie de cláusula geral das medidas cautelares. Isso significa que a decretação de toda e qualquer medida cautelar deve observar as determinações constantes no artigo 282, do CPP.

Com a prisão preventiva não é diferente, tanto que, não por acaso, há uma semelhança entre os bens jurídicos previstos no artigo 282, inciso I, e os fundamentos desta medida extrema, estipulados no artigo 312, do CPP.

Feita essa observação, com a intenção de nortear o leitor acerca da função da prisão cautelar, é interessante a lição de Valdir SZNICK (1995, p. 433) no sentido de que “a liberdade pessoal tem como um de seus caracteres a sociabilidade, daí que a constrição pessoal sofrida pelo imputado só pode ser feita como forma de repressão ou de prevenção contra qualquer manifestação grave de antisocialidade".

O mesmo autor (SZNICK, 1995, p. 436) acrescenta o seguinte:

é evidente o contraste entre a presunção de inocência e as prisões cautelares (preventiva, flagrante, temporária) justamente porque a prisão cautelar é imposta antes e sem qualquer condenação, violando-se, destarte, o postulado da presunção de inocência. De outro lado, há necessidade, muitas vezes, de se exercer uma medida mais drástica na garantia da ordem pública. É o conflito de bens jurídicos; daí que sendo a medida preventiva um ‘mal necessário’, a sua imposição deve ser restrita, ao máximo, aos casos urgentes e necessários.

Lembre-se, ademais, que a adoção de medidas cautelares, como a prisão preventiva, deve se pautar pelo postulado da proporcionalidade. Na imposição de uma medida cautelar deve ser feito um juízo de ponderação para definir qual das medidas é a mais adequada e necessária de acordo com a gravidade e as circunstancias do caso concreto, lembrando que este postulado proíbe, outrossim, a proteção deficiente aos direitos fundamentais.

Nesse sentido é o escólio de Andrey Borges de MENDONÇA (2011, p. 58).

o Poder Público somente estará observando o princípio da proporcionalidade quando, de um lado, não estipular restrições inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais aos direitos fundamentais – vertente negativa – e, de outro, haja uma promoção e uma proteção eficiente e completa dos direitos fundamentais estabelecidos na Constituição – vertente positiva. São, em verdade, duas facetas de um mesmo fenômeno.

Destarte, pode-se afirmar que todas as vezes em que é negada a concessão da prisão preventiva, está se decidindo em favor da liberdade (pro libertate). Por outro lado, ao se decidir pela decretação dessa medida cautelar pessoal, está se privilegiando o direito à segurança (instrumento para assegurar outros direitos fundamentais), ameaçado pela periculosidade do imputado.

Feitas essas observações de natureza genérica, passamos à análise da denominada prisão preventiva convertida, objeto principal deste estudo. Conforme já adiantamos, trata-se da prisão preventiva decretada pelo juiz competente no momento da análise do auto de prisão em flagrante.

Após verificar a legalidade da prisão, o magistrado deve analisar se estão presentes os fundamentos da prisão preventiva (artigo 312 – fumus comissi delicti e periculum in libertatis) e, não sendo adequada ou suficiente a adoção de outras medidas cautelares, é possível a conversão do flagrante em prisão preventiva.

Questiona-se, no caso, se para a decretação dessa espécie de prisão preventiva é indispensável a provocação do delegado de polícia (por meio de representação) ou do Ministério Público (por meio de requerimento).

Isto, pois, nos termos do artigo 282, § 2º, do CPP, as “medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifamos).

Com efeito, fica evidente que durante a fase investigatória é vedada a decretação de qualquer medida cautelar de ofício pelo juiz. Em outras palavras, não é possível a decretação da prisão preventiva sem a provocação da autoridade responsável pela investigação criminal (delegado de polícia) ou pela propositura da ação penal (MP), assegurando-se, assim, o princípio da imparcialidade do juiz e o sistema acusatório, adotado pelo Constituição da República.

Sob tais premissas, para a maioria da doutrina o juiz não poderia converter a prisão em flagrante em prisão preventiva sem que haja a provocação do delegado de polícia ou do Ministério Público. É exatamente esta a conclusão de Rômulo Moreira diante do artigo 282, § 2º, do CPP, senão vejamos:

Por óbvio, as medidas cautelares (e, com muito mais razão, uma prisão preventiva) só poderão ser decretadas de ofício pelo Juiz durante a fase processual (o que já é de se lamentar, inclusive – não deveria nem ser o caso também).

Antes, no curso de uma investigação criminal (que é o caso ocorrente quando estamos diante uma prisão em flagrante – de natureza meramente pré-cautelar), a decretação de qualquer medida cautelar somente poderá ser decretada quando o Juiz é instado a fazê-lo, seja pelo Ministério Público, seja pela Polícia.

Nesse sentido, a exigência é imposta pela lei processual penal expressamente, não havendo margem para dúvidas quaisquer. Aliás, o impedimento decorre muito menos da lei, e muito mais do Sistema Acusatório, portanto, da própria Constituição Federal que o adotou.

Se já é sempre inoportuno deferir ao Juiz a iniciativa de medidas persecutórias durante a instrução criminal, imagine-se na fase de investigação criminal! O caso torna-se mais grave e o erro mais grosseiro (MOREIRA, 2017).

No mesmo sentido é o entendimento de Renato MARCÃO (2017, p. 717):

A atual regulamentação não impõe restrição indevida à atividade jurisdicional. Ao contrário, enseja sensível e virtuoso prestígio ao modelo de processo penal acusatório, no qual o dever constitucional de absoluta imparcialidade está a irradiar acercados limites à atuação judicial ex offcio. O ideal, a propósito, seria permitir a decretação de custódia apenas mediante provocação - jamais por iniciativa do próprio julgador - , em qualquer momento da persecução penal: fase de inquérito ou judicial, portanto.[1]

Destaque-se, todavia, que não é esse o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, onde encontramos diversos julgados em que se admite a conversão de ofício da prisão em flagrante em prisão preventiva:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. POSSIBILIDADE. PROVA DA MATERIALIDADE. INDÍCIOS DE AUTORIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PENA MÁXIMA COMINADA SUPERIOR A QUATRO ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. CUSTÓDIA CAUTELAR LEGALMENTE AUTORIZADA. ORDEM DENEGADA. - O art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, autoriza o juiz a converter a prisão em flagrante em preventiva, sem prévia oitiva dos legitimados constantes do art. 311 do Código de Processual Penal. - Fundamentada e demonstrada a necessidade da manutenção da custódia cautelar do paciente, não há falar em constrangimento ilegal. - Também a pena máxima cominada ao delito de tráfico de entorpecentes autoriza a custódia cautelar do paciente. (grifamos) (STJ, RHC 80740/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Dje 28.06.2017. No mesmo sentido: STJ, RHC 84109/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 30.06.2017).

Ocorre que, de um modo geral, os julgados do STJ não se aprofundam na análise do tema, restringindo-se a estabelecer a possibilidade da conversão do flagrante em preventiva pelo juiz sempre que estiverem presentes os requisitos do artigo 312, do CPP.

Encampando esse entendimento, MUCCIO (2011, p. 1192) defende que o artigo 310, inciso II, do CPP, representa uma exceção à regra de que as medidas cautelares não podem ser adotadas de ofício pelo juiz durante a fase de inquérito policial.

Particularmente, concordamos que numa análise perfunctória do ordenamento jurídico, extrai-se a conclusão de que a prisão preventiva convertida não poderia ser decretada pelo juiz sem a provocação do delegado de polícia ou do MP, afinal, trata-se de uma medida cautelar adotada na fase de investigação, sendo que o auto de prisão em flagrante constitui apenas uma forma de instauração do inquérito policial.

Contudo, diferentemente da maior parte da jurisprudência do STJ e da doutrina, entendemos que nessa hipótese o juiz não estaria agindo de ofício, mas provocado pela própria prisão em flagrante. Isto, pois, nessa modalidade de prisão preventiva, o auto de prisão em flagrante funciona como uma espécie de representação tácita ou implícita da autoridade policial.

Diferentemente do Ministério Público, por exemplo, que requer a prisão preventiva, o delegado de polícia “representa” pela sua decretação. Essa representação objetiva, justamente, levar ao conhecimento do juiz os fatos que fundamentam a adoção dessa extrema ratio.

Nesse contexto, pode-se afirmar que o auto de prisão em flagrante possui a mesma função, servindo para dar ciência ao magistrado sobre a prisão de alguém, as circunstâncias dessa prisão (art. 302, CPP), as condições pessoais do preso (histórico de vida pregressa) e os fundamentos jurídicos que dão subsídio à segregação provisória da liberdade (art. 304, § 1º, CPP), norteando, consequentemente, o provimento jurisdicional no que se refere à decretação da prisão preventiva ou de outra medida cautelar.

Em outras palavras, parece-nos que ao converter o flagrante em prisão preventiva, o juiz não age de ofício, uma vez que está sendo provocado a se manifestar por meio do auto de prisão em flagrante, que como uma medida pré-cautelar, expõe o preso e as circunstâncias de sua prisão à análise do Poder Judiciário, para que este órgão decida sobre a necessidade e adequação da medida a ser adotada.

A situação nesse caso é completamente distinta de uma prisão preventiva autônoma, pois já há uma restrição provisória da liberdade com o decreto prisional exarado pelo delegado de polícia (arts. 302 e 304, § 1º, CPP), cabendo ao juiz verificar a legalidade da prisão e a imprescindibilidade da sua manutenção à luz do artigo 312, do CPP.

Adotando entendimento semelhante, são incisivas as palavras de Andrey Borges de MENDONÇA (2011, p. 228):

Nem se alegue que a possibilidade de o juiz converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, prevista no art. 310, inc. II, durante o inquérito, seja um permissivo para a atuação de ofício do magistrado. Em verdade, na hipótese do art. 310, já houve uma prisão anterior em flagrante, de sorte que o magistrado não está tomando qualquer iniciativa. A prisão em flagrante já foi realizada por qualquer do povo ou pela autoridade policial e o magistrado, em verdade, apenas verifica se há a necessidade da sua manutenção. O que o legislador chama de “converter” deve ser compreendido no sentido de verificar os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva. Ou seja, essa conversão é “jurídica”, no sentido de verificar os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva. Na prática, a prisão já ocorreu e o juiz não a decreta, mas apenas verifica se é o caso de manter a prisão ou conceder liberdade. Atua dentro de sua função de garantidor do inquérito policial, zelando para que a prisão somente seja mantida se realmente houver necessidade. Portanto, veja que, nesta hipótese, não se trata de atuação de ofício do magistrado durante o inquérito.

Mais em consonância com ponto de vista aqui defendido, encontramos interessante precedente na 5ª Turma, do STJ:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . ROUBO MAJORADO. (I) PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA (ALEGAÇÃO DE DECRETO DE OFÍCIO). VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO DE PROCESSO E AO PRINCÍPIO DA INÉRCIA (NÃO OCORRÊNCIA). (II) SEGREGAÇÃO CAUTELAR (FUNDAMENTADA). NECESSIDADE DA PRISÃO PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA (MODUS OPERANDI). CONSTRANGIMENTO ILEGAL (NÃO EVIDENCIADO). RECURSO IMPROVIDO. 1. Comunicado acerca da prisão em flagrante (art. 306 do Código de Processo Penal), deve o Magistrado decretar a prisão preventiva, caso verifique a legalidade do cárcere e a inviabilidade de substituição por medida diversa, se reconhecer a existência dos requisitos preconizados nos arts. 312 e 313 da mesma norma, inexistindo, nesse ato, qualquer ilegalidade (Precedentes). 2. Não se trata de decretação da prisão de ofício, em desconformidade com o Sistema Acusatório de Processo ou com o Princípio da Inércia, adotados pela Constituição da República de 1988. Em primeiro lugar, porque o julgador só autuará após ter sido previamente provocado pela autoridade policial (art. 306 do Código de Processo Penal), não se tratando de postura que coloque em xeque a sua imparcialidade. Em segundo lugar, porque a mesma Lei nº 12.403/2011, que extirpou a possibilidade de o juiz decretar de ofício a prisão provisória ainda durante o inquérito policial, acrescentou o inciso II ao artigo 310 do Código de Processo Penal, que expressamente permite a conversão (grifamos).(STJ, RHC 66/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 29.02.2016).

Destaque-se, ademais, que em prevalecendo o entendimento de que o juiz estaria vinculado à manifestação da Polícia Judiciária ou do MP no momento da análise do auto de prisão em flagrante, com base nos mesmos argumentos elencados pela doutrina majoritária, restaria prejudicada a possibilidade da decretação de qualquer medida cautelar diversa da prisão, o que sem dúvida alguma colocaria em risco a persecução penal e o próprio princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da CR), retirando-se do magistrado a possibilidade de adotar a medida mais adequada ao caso concreto e, assim, neutralizar eventuais ameaças aos bens jurídicos processuais (art. 282, inciso I, CPP).

Por óbvio, em observância ao artigo 5º, inciso LXVI, da Constituição da República, onde se estabelece que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”, esta medida cautelar de natureza liberatória poderá ser decretada independentemente de provocação[2].

Insistimos, todavia, que, em prevalecendo a posição majoritária na doutrina, a liberdade provisória deverá ser decretada sem que o juiz possa impor qualquer das medidas cautelares previstas no artigo 319, do CPP ou em outras leis.[3]

Frente ao exposto, concluímos que a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva sem a manifestação expressa do delegado de polícia ou requerimento do Ministério Público não ofende o princípio da imparcialidade do juiz e nem o sistema acusatório, pois, conforme demonstrado, nessa hipótese o magistrado não estaria agindo de ofício, mas provocado pelo próprio auto de prisão em flagrante, que tem função de expor a prisão de uma pessoa e as suas circunstâncias ao Poder Judiciário, viabilizando, assim, a adoção de uma verdadeira medida cautelar.

Com efeito, em tais situações não há que se falar em violação ao artigo 282, § 2º, do CPP e nem na sua incompatibilidade com o artigo 310, inciso II, do mesmo Codex.