STF confirma: "Juiz pode converter prisão em flagrante, em prisão preventiva, mesmo sem pedido das partes"

 

Por José Brandão Netto*.

Antes de adentrar no mérito propriamente dito desse pequeno artigo, a primeira questão a saber, é qual o sistema que Brasil adota: acusatório, inquisitivo ou misto??

A doutrina afirma que não há sistemas processuais puros, "pois há a adoção de características acusatórias e inquisitórias nos vários modelos processuais", diz Ana Flavia Messa. Como dito, há 03 espécies de sistema do processo penal: acusatório, inquisitivo ou misto.

O sistema acusatório está diretamente ligado a um sistema constitucional democrático onde existe uma clara distinção entre cada parte que compõe o processo penal o acusador, acusado e julgador. O sistema acusatório tem como característica ter a distinção de quem acusar e quem julga e se caracteriza pela divisão das funções acusatória, de defesa e julgadora em diferentes personagens, sendo o Juiz imparcial, o processo é público e tem direito ao contraditório.

As desvantagens de sistema acusatório puro são: impunidade de criminosos, facilidade de acusação falsa, desproteção dos fracos, deturpação dos fracos, deturpação da verdade aponta Ana Flavia Messa , citando Hélio Tornaghi.

No sistema inquisitivo, o réu é tratado como objeto do processo e não como sujeito, e as funções de acusar defender e julgar estão confiadas ao mesmo órgão. A concentração de poder dá-se nas mãos do inquisidor, com processo sigiloso e prisão cautelar como regra, age com supremacia na produção da prova. "

O sistema inquisitório, que teve seu ápice na Idade Média, nos tribunais de inquisição, caracteriza-se pela aglutinação das funções de acusar e julgar em uma mesma pessoa: o juiz. Era o mesmo juiz que colhia a prova e formulava a acusação. Não havia, portanto, separação de funções, o que comprometia, indubitavelmente, a questão da imparcialidade", afirma o advogado Daniel Lima (https://canalcienciascriminais.com.br/sistema-processual-brasileiro-misto/).

Sistema misto ( inquisitivo garantista): Para muitos doutrinadores o sistema penal adotado no Brasil é misto, pois uma parte do código o sistema é inquisitório, mas quando se inicia a ação penal, prevalece o sistema acusatório. Divide-se o processo em duas fases: a fase inicial inquisitorial (investigação preliminar) e o julgamento com asa garantias do sistema acusatório. Aqui, "há combinação entre punição de criminosos e promoção das garantais processuais do acusado, evitando-se perseguições e condenação de inocentes"

No Brasil, não há uniformidade doutrinária sobre ter o nosso CPP ter adotado o sistema misto ou sistema acusatório, prevalecendo, ligeiramente, este último, no entanto com algumas regras legais dando poderes de iniciativa instrutória ao juiz, bem como autorizando a este ter tomar algumas medidas ex offcio.

Após a alteração legislativa, em 2011, no CPP, criando-se exigência de “comunicação” da prisão em flagrante ao órgão do Ministério Público- eu disse comunicação do flagrante e não oitiva prévia do MP1-, alguns setores da doutrina passaram a entender que o Juiz não poderia mais converter a prisão preventiva sem provocação de alguma das partes, só podendo fazê-lo caso houvesse representação da Autoridade Policial ou, algum pedido do MP, sob pena de violação, em tese, ao sistema acusatório.

No entanto, o Brasil não adota um sistema acusatório puro, pois se admite não só iniciativas probatórias do juiz, como também o juiz pode emitir decisões, ainda que não haja o pedido das partes. Isso, não necessariamente, retira a imparcialidade do juiz. Por que, então, o juiz perderia a imparcialidade se ordenar o cárcere e não perde quando ordena a soltura de ofício? Data máxima vênia, discordamos da opinião do referido doutrinador. Apesar de parte da doutrina brasileira dizer que o nosso ordenamento jurídico adota o sistema acusatório, outros também asseveram que nosso ordenamento adotou os sistema misto.

Por todos, afirma NUCCI (2012,p.126):

O sistema adotado no Brasil é o misto, embora não oficialmente. Registre-se desde logo que há dois enfoques: o constitucional e o processual . É certo que que muitos processualistas sustentam que o nosso sistema é o acusatório. Contudo, baseiam-se exclusivamente, nos princípios constitucionais vigentes (contraditório, separação entre a acusação e o órgão julgador, publicidade, ampla defesa, etc). Entretanto, olvida-se, nesta análise, o diposto no CPP, que prevê colheita inicial da prova através do inquérito policial, presidido por um bacharel em Direito, concursado, que é o delegado, com todos requisitos do sistema inquisitivo (sigilo, ausência de contraditório e de ampla defesa, procedimento eminentemente escrito, impossibilidade de recusa do condutor da investigação etc). Somente após, ingressa-se com a ação penal e, em juízo, passam a vigorar as garantias constitucionais mencionadas, aproximando-se do sistema acusatório. Ora, fosse verdadeiro e genuinamente acusatório e não se levariam em conta, para qualquer efeito, as provas colhidas na fase inquisitiva, o que não ocorre em nossos processos na esfera criminal.

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Juiz é obrigado a seguir parecer do Ministério Público para a CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA?

Acerca desse tema, o pacote anticrime – Lei 13964/19, modificou o art. 310 do CPP- Cód de Processo Penal, trazendo a seguinte redação:

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - relaxar a prisão ilegal;

ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;

ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

A novidade acima instituiu, por meio de lei, a audiência de custódia, que, até então, no plano federal, só era prevista na Resolução 213 do CNJ, bem como na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).

O §3º do referido artigo diz que “a autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia-AC, no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão”.

Quando alguém é preso em flagrante, a autoridade policial comunica, por meio do auto de prisão em flagrante, a prisão em flagrante para o juiz. Entendemos que esta comunicação pode ser recebida como uma representação para tomada de providências pelo Juiz, tanto que o Superior Tribunal de Justiça admitia, antes do pacote anticrime a conversão da prisão em flagrante, em prisão preventiva, sem haver pedido expresso de delegado ou do Ministério Público, fixando a seguinte tese, verbis:

"10- Não há nulidade na hipótese em que o magistrado, de ofício, sem prévia provocação da autoridade policial ou do órgão ministerial, converte a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP.

Por ocasião da audiência de custódia, se o Parquet, ao se manifestar, pugnar pela liberdade provisória do preso ou se omita, pode o juiz não acolher o parecer e converter a prisão em flagrante em prisão preventiva?

Sim, pois o legislador fala que o juiz “deverá” converter a prisão em flagrante em prisão preventiva sem condicionar a manifestação ministerial nesse sentido. Outro argumento a sustentar esse posicionamento está no § 2º do artigo 310 que giza que o juiz deverá denegar a liberdade provisória se verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito.

Sobre a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, sem pedido das partes, os Tribunais já vinham adotando o posicionamento aqui defendido. E, agora, nos ditos atos golpistas do dia 08.01.23, o próprio STF decidiu contrário aos pedidos do MPF e a Defensoria Pública, que queriam a liberdade dos envolvidos. Eis a posição do STF: Segundo o STF, o entendimento que prevaleceu é o de que o MPF dá o parecer, mas a decisão é do juiz. Nos casos em que as prisões foram mantidas, o ministro considerou que as condutas foram ilícitas e gravíssimas, com intuito de, por meio de violência e grave ameaça, coagir e impedir o exercício dos poderes constitucionais constituídos “

Essa informação foi obtida do endereço “ https://www1.folha.uol.com.br/colunas/painel/2023/01/alexandre-de-moraes-mantem-prisoes-apesar-da-recomendacao-contraria-do-mpf.shtml “, vez que não temos ainda a decisão do STF.

Não há como pensar de forma diferente, pois pensar diferente é violar o princípio da independência funcional da magistratura que é previsto na CF/88 no art.95 c/c art.103-B, §4º, da CF/88.

Outras disposições legislativas preveem iniciativas do juiz, mesmos sem provocação. Ei-las:

Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes. (…)

Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. § 1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.

(…) Art. 234. Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível.

art. 282 (...) § 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Art. 242. A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes. Lei 9.296/96- Lei da interceptação das comunicações telefônicas (…)

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigação criminal; II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

À raiz do modelo que confia ao juiz uma postura mais ativa está uma escolha política referente à concepção publicista do processo e à percepção de sua função social.

Em 2011, logo após entrar em vigor a Lei 12.403, que alterou a parte da prisão em flagrante, no âmbito do CPP, um homem foi preso em flagrante na posse de 2.400 pedras de crack, droga ilícita e consta que tinha vários processos na justiça, inclusive homicídio. O Delegado lavrou o auto de prisão em flagrante contra o suspeito, enquadrando o caso em tráfico de drogas- art 33 da lei 11.343/06. Em seguida, comunicou o fato ao juiz. Ato contínuo, considerando que nem o delegado nem o Promotor de Plantão pediram a prisão do flagranteado, o magistrado relaxou a prisão ao argumento de que tais autoridades não solicitaram a prisão preventiva do suspeito e ele não poderia convertê-lo sem solicitação das partes. Se a gente perguntar isso a qualquer cidadão, por hipótese, acerca da postura do juiz nesse caso, qual seria a reposta? Vamos perguntar a uma dona Maria da padaria (personagem hipotética): “Dona Maria** da padaria, o que você acha disso? RESPOSTA= Um absurdo soltar um cara desse”

A interpretação pelo juiz, na forma como o fez, implica na mais absurda das interpretações possíveis e o Direito, como princípio geral de hermenêutica, não permite interpretações absurdas.

Observações finais e CONVERSÃO DO Flagrante NA LEI MARIA DA PENHA

Como visto acima, mesmo após o advento da Lei 13.964/19, Tribunais e, agora o STF, continuam decidindo que o juiz pode tomar as providências do art. 310 do CPP, que dizem respeito ao auto de prisão em fragrante, mesmo sem ser provocado. Não há, no artigo, ordem para o juiz decidir conforme partes requereram. Não estamos no campo do processo civil. No processo penal, vigora o princípio da indisponibilidade. "Esse poder dispositivo é quase absoluto no processo civil, mercê da natureza do direito material que se visa a atuar. Sofre limitações quando o próprio direito material é de natureza indisponível, por prevalecer o interesse público sobre o privado. Pela razão inversa, prevalece no processo criminal o principio da indisponibilidade (ou da obrigatoriedade)", diz Ada Ginover.

Então, no caso de audiência de custódia, o juiz ouve as partes e decide de acordo com sua consciência, fundamentada na lei e na CF. Não há vinculação ao pedido do Ministério Público, pois é inerente à função de juiz, com ou sem pedido de alguém, tanto que a CF, no caso de prisão em flagrante de alguém, diz que comunica-se somente ao juiz do caso e à família do preso. Prender alguém, de ofício, é sair mandando prender, na rua, junto com a polícia,sem processo, e não quando um delegado dá ciência da prisão e o juiz, por isso, recebe o comunicado para providências.

Assim, diz Francisco Sannini Neto: “entendemos que nessa hipótese o juiz não estaria agindo de ofício, mas provocado pela própria prisão em flagrante. Isto, pois, nessa modalidade de prisão preventiva, o auto de prisão em flagrante funciona como uma espécie de representação tácita ou implícita da autoridade policial. E continua o referido delegado e professor Francisco Sannini Neto :

“Nesse contexto, pode-se afirmar que o auto de prisão em flagrante possui a mesma função, servindo para dar ciência ao magistrado sobre a prisão de alguém, as circunstâncias dessa prisão (artigo302, CPP), as condições pessoais do preso (histórico de vida pregressa) e os fundamentos jurídicos que dão subsídio à segregação provisória da liberdade (artigo304, §1º, CPP), norteando, consequentemente, o provimento jurisdicional no que se refere à decretação da prisão preventiva ou de outra medida cautelar. Em outras palavras, parece-nos que ao converter o flagrante em prisão preventiva, o juiz não age de ofício, uma vez que está sendo provocado a se manifestar por meio do auto de prisão em flagrante, que como uma medida pré-cautelar, expõe o preso e as circunstâncias de sua prisão à análise do Poder Judiciário, para que este órgão decida sobre a necessidade e adequação da medida a ser adotada. A situação nesse caso é completamente distinta de uma prisão preventiva autônoma, pois já há uma restrição provisória da liberdade com o decreto prisional exarado pelo delegado de polícia (artigos 302 e 304, §1º, CPP), cabendo ao juiz verificar a legalidade da prisão e a imprescindibilidade da sua manutenção à luz do artigo 312, do CPP. Adotando entendimento semelhante, são incisivas as palavras de Andrey Borges de Mendonça: Nem se alegue que a possibilidade de o juiz converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, prevista no artigo 310, inc. II, durante o inquérito, seja um permissivo para a atuação de ofício do magistrado. Em verdade, na hipótese do artigo 310, já houve uma prisão anterior em flagrante, de sorte que o magistrado não está tomando qualquer iniciativa. A prisão em flagrante já foi realizada por qualquer do povo ou pela autoridade policial e o magistrado, em verdade, apenas verifica se há a necessidade da sua manutenção. O que o legislador chama de “converter” deve ser compreendido no sentido de verificar os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva. Ou seja, essa conversão é “jurídica”, no sentido de verificar os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva. Na prática, a prisão já ocorreu e o juiz não a decreta, mas apenas verifica se é o caso de manter a prisão ou conceder liberdade. Atua dentro de sua função de garantidor do inquérito policial, zelando para que a prisão somente seja mantida se realmente houver necessidade. Portanto, veja que, nesta hipótese, não se trata de atuação de ofício do magistrado durante o inquérito.[5] (….) Frente ao exposto, concluímos que a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva sem a manifestação expressa do delegado de polícia ou requerimento do Ministério Público não ofende o princípio da imparcialidade do juiz e nem o sistema acusatório, pois, conforme demonstrado, nessa hipótese o magistrado não estaria agindo de ofício, mas provocado pelo próprio auto de prisão em flagrante, que tem função de expor a prisão de uma pessoa e as suas circunstâncias ao Poder Judiciário, viabilizando, assim, a adoção de uma verdadeira medida cautelar.

Com efeito, em tais situações não há que se falar em violação ao artigo 282, §2º, do CPP e nem na sua incompatibilidade com o artigo 310, inciso II, do mesmo codex.

Finalizando este simplório artigo, não podemos deixar de lembrar que, nos casos de crimes relacionados à violência doméstica, o artigo 20 da Lei Maria da Penha- Lei 11.340/06 prevê, expressamente, que o juiz pode decretar a prisão mesmo sem ser provocado. Diz a Lei: “Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.” Assim, ao que tudo indica ,a Lei 11.340/06 continua sendo uma exceção às claras tentativas de redução de atuação, ex offcio, no campo processual penal, eis que, nesse casos, a proteção da vítima vulnerável prevalece sobre eventual violação do sistema acusatório, que, como visto, é adotado no Brasil, mas admite iniciativas do magistrado sem violar o referido sistema, no entanto, isso não é unânime, pois parte da doutrina entende que o nosso sistema é o misto e não “acusatório puro” .

José Brandão Netto*. 

Juiz de Direito na Bahia